Medeni Kanunun 612 nci maddesi uyarınca, miras haklarının temlikine ilişkin olarak mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği için sözleşmenin miras hakkının tümünü kapsaması gerekip gerekmediği konusunda Hukuk Genel Kurulu, ikinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleriyle Yedinci Hukuk Dairesi kararlan arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın giderilmesi YARGITAY Birinci Başkanlığından istenilmiş, YARGITAY Kanununun 45 inci maddesi uyarınca konuyu inceleyen YARGITAY Birinci Başkanlık Kurulu’nca kararlar arasında aykırılık bulunduğuna ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesine 17.5.1985 gün ve 50 sayılı kararla KARAR VERİLMİŞTİR.
I- İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin özeti:
A) Hukuk Genel Kurulu’nun 30.11.1968 gün ve Esas: 5/811, Karar: 787 sayılı kararında, müşterek miras bırakandan kalan ve tapu sicilinde kayıtlı bulunan taşınmaz maldaki hissenin satış vaadine dayanarak tescili istemine ilişkin açılan davanın kabulü hakkındaki direnme kararının temyizi üzerine, MK.nun 612 nci maddesinin terekenin tamamındaki payı ifade etmek üzere miras haklan sözlerini kullandığı, belli bir gayrimenkuldeki irs hissesinin satışında bu maddenin uygulanamayacağı; gene Hukuk Genel Kurulu’nun, 14.4.1971 gün ve Esas: 6/520, Karar: 246 sayılı kararında, MK.nun 611-612 nci maddelerinin mirasın taksimine ilişkin sözleşmeleri kapsadığı, taksim söz konusu olunca taksim sözleşmesine terekeye dahil bulunan tüm malların ve tüm mirasçıların dahil edilmesi gerektiği GÖRÜŞLERİ BENİMSENMİŞTİR.
B) İkinci Hukuk Dairesi’nin 29.5.1979 gün ve Esas: 3128, Karar: 4447 sayılı kararında, tenkis davası dolayısıyla mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bozulurken Medeni Kanunun 612 nci maddesi uyarınca yapılan bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için terekeye dahil bütün hakların başka bir anlatımla miras payının devredilmesinin zorunlu olduğu esası KABUL EDİLMİŞTİR.
C) Yedinci Hukuk Dairesi’nin 5.7.1979 gün ve Esas: 9874, Karar: 8000 sayılı kararında, tapu kaydına ve pay satın almaya dayanılarak yapılan tapulama tespitinden doğan davanın reddine ilişkin karar hakkındaki temyiz incelemesinde Medeni Kanunun 612 nci maddesi hükmünce paydaşın paydaşa terekedeki ya da taşınmazdaki miras payının satışının geçerli olduğu KABUL EDİLMİŞTİR. Yedinci Hukuk Dairesi’nin, 30.12.1975 gün ve Esas: 7473, Karar: 8443 sayılı kararı da MK.nun 612 nci maddesi açısından aynı İLKE DOĞRULTUSUNDADIR.
Ç) Ondördüncü Hukuk Dairesi’nin 17.1.1980 gün ve Esas: 3821, Karar: 105 sayılı kararında, MK.nun 612 nci maddesi uyarınca yapılan sözleşmenin geçerliliği için sözleşmeye bütün miras haklarının başka bir anlatımla terekeye dahil bütün taşınır ve taşınmaz mallardaki hakların dahil edilmesi gerektiği ESASI BENİMSENMİŞTİR.
II- İçtihadı birleştirmenin konusu ve gerekçe
22.2.1985 günü YARGITAY Büyük Genel Kurulu, 2797 sayılı YARGITAY Kanununun öngördüğü çoğunlukla toplanarak Raportör Üyenin sözlü açıklamalarını dinlemiş ve yukarıda belirtilen kararlar arasında Medeni Kanunun 612 nci maddesi uyarınca (mirasın taksiminden önce) terekeye dahil olan belli bir taşınmaz maldaki miras hakkının temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bulunup bulunmadığı konusunda aykırılık olduğu ve bu aykırılığın içtihadı birleştirme yoluyla çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmış, incelemenin 612 nci maddenin mirasçılar arasındaki temliklerle sınırlı olup olmaması tartışılmış, ancak çoğunluk, incelemenin düzenlemenin bütünlüğü dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği düşüncesiyle, başlangıçta sınırlandırılmaması GÖRÜŞÜNÜ BENİMSEMİŞTİR. Esasın incelenmesi sırasında farklı muhtelif görüşlerin belirmesi ve içtihadı birleştirmenin konusu da dikkate alınarak içtihadı birleştirmeye gerek bulunup bulunmadığının yeniden değerlendirilmesi tartışma konusu yapılmış, bu yönden yapılan usul görüşmelerinde üçte ikiyi aşan çoğunluk, YARGITAY Kanununun 45/3 üncü maddesindeki “Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir” hükmünün YARGITAY İçtihadı Birleştirme Kurulu’nu bağlayıcı nitelikte bulunmadığı, Birinci Başkanlık Kurulu kararına rağmen YARGITAY İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun içtihadı birleştirmeye gerek bulunmadığına her zaman karar verebileceği esasını benimsemiş, yapılan oylama sonunda içtihadı birleştirme yoluna gidilmesi gerektiği yolundaki karardan dönüş için yeterli çoğunluk sağlanamamış, bu suretle işin esasının görüşülmesine DEVAM OLUNMUŞTUR.
Terekeye dahil olan belli bir taşınmaz maldaki miras payının temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli olup olmadığının Borçlar Hukuku açısından değerlendirilmesi içtihadı birleştirme konusunun DIŞINDA BULUNMAKTADIR.
Görüşmeler sırasında iştirak halindeki mülkiyette ortakların birlikte hareketinin zorunlu olduğu, mirasçılardan birinin tek başına terekeye dahil mallar üzerinde tasarrufta bulunamayacağı, MK.nun 612 nci maddesinin miras hukukuna ilişkin iştirak haline münhasır olmak üzere istisnai bir düzenlemeyi kapsadığı, kanun koyucunun bununla taksimden önce mali sıkıntıda bulunan mirasçıları koruma amacını güttüğü hususlarında görüş BİRLİĞİ BULUNMAKTADIR. Ancak, görüşmeler sırasında iştirak halindeki mülkiyetin özelliklerinden hareket olunarak, içtihadı birleştirme konusunda belirtilen nitelikteki sözleşmelerin iştirak halindeki mülkiyet esaslarıyla bağdaşamayacağı, istisnai bir hükmün yasal düzenlemeyle çelişir biçimde yorumlanarak genişletilemeyeceği ve dolayısıyla söz konusu sözleşmelerin MK.nun 612 nci maddesi açısından geçersiz bulunduğu görüşü ileri sürülmüş ise de Çoğunluk şu gerekçelerle bu düşünceye katılmamıştır: Gerçekten iştirak halindeki mülkiyetin hukuksal niteliği konusunda tartışma söz KONUSU DEĞİLDİR. Ancak taksime kadar genel kural uyarınca mirasçıların tek başına terekeye dahil belli bir taşınmaz malda tasarruf edememelerini dikkate alan yasa koyucu, mali sıkıntıda bulunanlar, başka bir anlatımla gene mirasçıların yararlarını düşünerek 612 nci maddedeki DÜZENLEMEYİ GETİRMİŞTİR. Bu suretle taksimin gerçekleşmesine kadar her bir mirasçı, terekedeki miras payını devredebilecek, dolayısıyla tüm mirasçıların yararlanla çelişen zamansız bir taksimin sakıncaları önlenmiş ve aynı zamanda sıkıntıda bulunan mirasçılarında menfaatleri GÖZETİLMİŞ OLACAKTIR. İçtihadı birleştirmenin konusu açısından sorun, terekedeki miras payını devredebilen mirasçının terekeye dahil belli bir taşınmaz maldaki miras payını diğer bir mirasçıya devredebilip edemeyeceği HUSUSUNU OLUŞTURMAKTADIR. “Çoğun içinde azın da bulunduğu” kuralı öğreti ve uygulamada benimsenen BİR ESASTIR. Mirasçılardan birinin, diğer birine tüm miras payını devretmesi geçerli bulunduğuna göre, belli bir taşınmaz maldaki miras payını da devredebilmesi az önce değinilen kuralın DOĞAL SONUCUDUR. Bu çözüm biçimi mirasçıların yararına uygun olduğu gibi, yasa koyucunun 612 nci maddeyi düzenlemekle güttüğü yukarıda açıklanan amacına da TAMAMEN UYGUNDUR. O amacın etkili bir biçimde gerçekleşmesi bu suretle sağlanmış olur. Bu konuda yapılmış olan bir sözleşme geçerli olup yapılan temlikin tapuda işlem görmesini sağlar.
Sözleşmenin biçimi içtihadı birleştirme konusu dışında kaldığı gibi; üçüncü kişilere yapılan temliklerin geçerli bulunup bulunmadığı konusunda da kararlar arasında aykırılık bulunmadığından, bu yönden bir görüş belirtilmesine GEREK GÖRÜLMEMİŞTİR.
III- Sonuç: Medeni Kanunun 612 nci maddesi uyarınca mirasın taksiminden önce terekeye dahil belli bir taşınmaz maldaki miras hakkının diğer bir mirasçıya temlikine ilişkin sözleşmenin geçerli bulunması için temlik edenin terekedeki tüm miras haklarını kapsaması gerekmediğine, bu nitelikteki sözleşmenin geçerli bulunduğuna ve böyle bir sözleşmenin iştirak hali bozulmadan tapuda işlem yapılmasını sağlayacağına 22.2.1984, 15.3.1985, 19.4.1985 günlerinde yapılan üç toplantıda görüşlerin belli bir doğrultuda birleştirilmesinde yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 24.5.1985 gününde salt çoğunlukla KARAR VERİLMİŞTİR.
KARŞI OY YAZISI
YARGITAY Büyük Genel Kurulu’nun değerli Çoğunluğu, terekeye dahil tapuda kayıtlı tek bir taşınmazda dahi ortaklık payı bulunabileceğini ve bu payın mirasçılar arasında adi senetle yapılacak satışın Medeni Kanunun 612 nci maddesi kapsamında olduğunu kabul etmiş ve iştirak halinde mülk bulunan bu tapulu taşınmazdaki adi senetle yapılan satışa istinaden Medeni Kanunun 642 nci maddesine göre ifa davası açılabileceği SONUCUNA VARMIŞTIR.
YARGITAY Büyük Genel Kurulu’nun değerli Çoğunluğunun bu görüşüne katılmak MÜMKÜN OLMAMIŞTIR.
I- Öncelikle terekeye dahil tapulu tek bir taşınmazda ortaklık payı söz KONUSU DEĞİLDİR. Bu nedenle böyle bir satışın Medeni Kanunun 612 nci madde kapsamında düşünülmesine İMKAN YOKTUR. Anılan madde, Türk Medeni Kanununun miras kitabının 4. faslını teşkil eden (taksimin hitamı ve hükümleri) faslında bulunmaktadır ve tüm terekedeki miras payının temlikiyle ilgilidir (Bkz., Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, İstanbul-1978, S. 548-557; İmre, Türk Miras Hukuku, İstanbul-1978, S. 857-880; Eren, Miras Açıldıktan Sonra Miras Hissesinin Devri Sözleşmesi, Prof. Dr. Tahsin Bekir Balta’ya Armağan, S. 131-150). İçtihatların birleştirilmesine konu olan olayda tüm terekedeki miras payının temliki söz KONUSU DEĞİLDİR. Bu bakımdan 612 nci madde hükmü değil, Medeni Kanunun olaya uygun düşen 630. madde hükmünün UYGULANMASI GEREKİR. Olaya uygulanabilecek açık yasal hüküm varken 612 nci maddenin uygulanması kanımca DOĞRU OLMAMIŞTIR.
II-a) YARGITAY Büyük Genel Kurulu değerli Çoğunluğunun vardığı sonucu Medeni Kanunun 630. maddesiyle bağdaştırmak MÜMKÜN OLMAMAKTADIR. Bilindiği gibi, iştirak halinde mülkiyette ortaklar mülkiyet hakkına “elbirliği” ile sahiptirler. İştirak halinde mülkiyette hiç bir ortak için bağımsız, tek başına tasarruf edebileceği bir pay söz KONUSU DEĞİLDİR. İştirak halinde mülkiyette mevcut olan oranlar, sadece gelirden veya ortaklık mal varlığının tasfiyesinde o ortağa düşecek miktarı göstermek bakımından önem arzeder (Bkz., Wieland, Ayni Haklar, İ. Hakkı Karafakı Çevirisi, Ankara-1946, S. 105; Oğuzman-Selici, Eşya Hukuku, İstanbul-1982, S. 349, 351, 352; Bertan, Ayni Haklar, Ankara-1976, S. 427; Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul-1978, S. 433, 435; Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara-1978, S. 462, 469). 11.10.1982 gün, 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da belirtildiği gibi, Medeni Kanunumuzda yer alan (iştirak halinde mülkiyet) BİR SİSTEMDİR. Yasa koyucu tarafından bu sistem kaldırılmadığı sürece buna UYULMASI ZORUNLUDUR. İştirak halinde mülkiyette paylaştırılmadan önce ortağın belli bir pay üzerinde ayni bir HAKKI BULUNMAMAKTADIR. Bu bakımdan, -borçlanma işlemi dışında-, değerli çoğunluğun kabul ettiği gibi aynı sonuç doğuracak bir temlikin yapılması ve bu akte dayanarak Medeni Kanunun 642 nci maddesi gereğince ifa davası açılması hukuken MÜMKÜN DEĞİLDİR. Çünkü, Medeni Kanunun 642 nci maddesi gereğince ifa davasının açılabilmesi her şeyden önce arada geçerli bir hukuki muamelenin bulunmasına ve davalının sattığı pay üzerinde ayni hak sahibi BULUNMASINA BAĞLIDIR.
Terekeye dahil belli bir taşınmazda miras payı söz konusu olmadığından, değerli Çoğunluk görüşünde belirtilen “çoğun içinde azın da bulunduğu kuralının” burada uygulanabilme OLANAĞI YOKTUR.
b) YARGITAY Büyük Genel Kurulu, değerli Çoğunluğunun vardığı sonucu, Borçlar Kanununun 11 inci maddesinin 2 nci fıkrası, Medeni Kanunun 634, Borçlar Kanununun 213 ve Tapu Kanununun 26 ncı maddesinde bildirilen ilkelerle de bağdaştırmak MÜMKÜN DEĞİLDİR. Değerli Çoğunluk vardığı bu sonuçla, terekeye dahil tapulu taşınmazların adi senetle satışı geçerli KILMIŞ BULUNMAKTADIR. Bu durumda, terekeye dahil tapulu taşınmazların adi senetle satışı muteber olacak terekeye dahil olmayan tapulu taşınmazların satışında ise resmi ŞEKİL ARANACAKTIR. Diğer deyişle, terekeye dahil tapulu taşınmazlarla terekeye dahil olmayan tapulu taşınmazlar arasında kanunen ve hukuken izahı mümkün olamayacak bir ayırıma GİDİLMİŞ BULUNMAKTADIR.
Bütün bu nedenlerle, YARGITAY Büyük Genel Kurulu’nun değerli Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. 24.5.1985
MUHALEFET ŞERHİ
Birden ziyade olan mirasçılar arasındaki tüm tereke haklan ve borçlan taksime kadar müşa kalır. Başka bir anlatımla, mirasçılar arasındaki ortaklık iştirak halindedir (MK. 581). Kanunla iştirak teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa her birinin hakkı o şeyin tamamına sari olur (MK. 629). Aksine bir hüküm olmadığı halde şeriklerin haklan ve özellikle malik oldukları şeyde tasarruf yetkileri ancak ittifakla verecekleri kararla kullanılabilir (MK. 629/2). İştirak devam ettiği sürece şayi cüzüde tasarruf caiz değildir (MK. 629/son). Miras ortaklığının tüzel kişiliği bulunmadığından ortaklığa ilişkin işlemler ortaklığa dahil bütün mirasçıların iştiraki ile ya da ortaklığı temsil etmek üzere seçilen kişi tarafından yürütülür. Taksimden önce mirasçının payı belirli ve somut olmadığı için mirasçının temlik eylediği şey ancak taksim sonunda kendisine düşecek paydan ibarettir ve bunun da miktarıyla hangi şey üzerinde olacağı başlangıçta BELLİ DEĞİLDİR. Onun için, mirasçı iştirake dahil muayyen bir malı bu arada taşınmazı veya taşınmazdaki belli olmayan payını temlik edemez. Veraset belgesine göre mirasçıların miras payı olarak belirlenen oranlar tasfiye sonunda ya da müşterek mülke çevrilme halinde alacakları payı gösterir. Bundan dolayıdır ki, taşınmazları mirasçıları adına intikalen yapılan tescil işlemi mirasçıların paylan gösterilmeden sadece isimleri yazılarak ve iştirak hali belirtilerek yapılır. Tapu idaresinin aksine işlem yapması veya müzakere sırasında belirtildiği şekilde, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nün buna imkan veren mütalaada bulunması kanuna aykırı bir işleme geçerlilik kazandırmaz.
Gerçekten, MK.nun 630. maddesi uyarınca iştirakçilere konmuş bulunan temliki tasarruf yasağından mirasçıların duyabilecekleri ekonomik sıkıntı gözönünde tutularak onlar için MK. nun 612 nci maddesiyle bir ayrıcalık getirilmiş, mirasçılara miras haklarını temlik etme İMKANI TANINMIŞTIR. Miras hakkı ise, miras bırakandan kalan tüm taşınmazlarla taşınır mallan, vadeli vadesiz alacaklar gibi daha da çoğaltılabilecek ve somut olarak bölünme olanağı OLMAYAN HAKLARDIR. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda paydaşın iştirak halinde bulunan mallardan bir tekine ait payını muayyen taşınmaza inhisarla devrine İMKAN YOKTUR. Kanun hükümlerinin bağlayıcı ilke ve kavramlarının kapsamına rağmen memleket gerçekleri karşısında meydana gelen ihtiyacın kanun değişikliği niteliğinde bir hükümle içtihadı birleştirme yoluyla değiştirilmesi ya da genişletilmesi içtihadı birleştirmenin görev sınırını AŞAR NİTELİKTEDİR. Tasarruf kısıtlanması nedeniyle mirasçılar zor durumda kalıyorsa iştirak halinde mülkiyete ilişkin kuralların kaldırılmasının, değiştirilmesinin kapsamının genişletilip daraltılmasının kanun koyucunun görevi olduğunun gözden uzak TUTULMAMASI GEREKİR. Zira, halen kanun koyucu bu konuda ancak iştirakin niteliğine göre miras hakkının ya da payının devrine MÜSAADE ETMİŞTİR. Mirasçı, olsa olsa, payının bir kısmı üzerinde oran itibarıyla temliki tasarrufta bulunabilir.
Ortakların bir mal üzerinde belirli aynı hakkı olmadığı yönündeki bu anlayış, HGK.nun 26.12.1962 gün ve 65/94 sayılı kararı ile DE DOĞRULANMIŞTIR. Medeni Kanunun yürürlüğünden bu yana altmış senedir de tartışmasız olarak UYGULANA GELMİŞTİR. 14.4.1943 gün ve 48/15 sayılı İçtihadı Birleştirme dahi mirasçının payının bulunduğu belli ve somut bir malın ayrıca satışına MÜSAADE ETMEMİŞTİR. Bütün bu nedenlerden dolayı mirasçının belli bir mal üzerindeki hakkını devretmesi dolayısıyla, iştirak çözülmediği için devralan mirasçının tapuda işlem yaptırması MÜMKÜN DEĞİLDİR. Devreden mirasçının kendi hakkını tapuda adına tescil ettirme ve satma imkanı yokken sırf diğer bir mirasçıya temlik eylemiş bulunmasıyla tescil hakkının devir alan mirasçıya tanınmasının kanunun amacına ve hükümlerine uygunluğu iddia olunamaz.
Ancak, Çoğunluk görüşünde haklı bir YÖN VARDIR. O da iştirak halinde mülkiyet hükümlerinin tümü itibariyle memleket gerçeklerine uygun bulunmadığıdır ve bundan dolayı da iştirak halindeki ortaklar, özellikle mirasçılar idari ve ekonomik SIKINTI İÇİNDEDİR. Ne var ki, bazı insanların sıkıntı duydukları başka kanun hükümleri DE VARDIR. Bu sıkıntılar, kanun koyucuya ait görevin YARGITAY Büyük Genel Kurulu’nca yüklenilmesini haklı göstermez. Böylesine bir ihtiyaç varsa bu ihtiyacı kanun koyucu düşünmek zorundadır ve ONUN GÖREVİDİR.
Bu itibarla, (çoğun içinde az da vardır) gerekçesiyle iştirak halindeki mülkiyette birbirine sıkısıkıya bağlı hükümlerin ve ilgili hükümlerdeki kavramların nitelik ve kapsamına uymayacak şekilde bir yorumla mirasçının muayyen maldaki belirsiz payı üzerinde tasarruf imkanı tanınmasına yönelik düşüncelere katılmıyoruz. Onun için Çoğunluk kararına karşıyız.
KARŞI OY YAZISI
İştirak halindeki mülkiyette taksime kadar tereke BİR BÜTÜNDÜR. Ortaklar terekenin tümü üzerinde HAK SAHİBİDİR. Bu hakkı terekeye dahil belli bir objeye hasretmek MÜMKÜN DEĞİLDİR. Taksimden önce iktisaden zor durumda olan ortaklan rahatlatmak için miras hukukundan doğan iştirak haline münhasır olmak üzere kanun koyucu, MK.nun 612 nci maddesiyle ortakların birlikte tasarruf kuralına bir İSTİSNA GETİRMİŞTİR. Bununla; bir mirasçının, diğer bir mirasçıya yapacakları bir sözleşmeyle miras haklarının devredilebileceği KABUL EDİLMİŞTİR. Kanun koyucu, çoğul bir ifadeyle miras haklan DEYİMİNİ KULLANMIŞTIR. Bu ifade kasıtlı bir şekilde, BİLEREK KULLANILMIŞTIR. Bununla terekeye dahil tüm miras HAKLAN AMAÇLANMIŞTIR. Başka türlü düşünmeye İMKAN YOKTUR. Zira, tereke taşınır ve taşınmaz mallardan oluşmaz. Tereke içinde iptal, tenkis ve istihkaka ilişkin dava haklan, telif, ihtira beratı gibi hakların da BULUNMASI MÜMKÜNDÜR. Belli bir taşınmazdaki miras hakkı temlik edildiğinde, taksim sonunda o malın temlik edene düşmemesi, hatta iktisadi değeri olan bir malın dahi isabet ETMEMESİ MÜMKÜNDÜR. Bu itibarla belirli bir objedeki, içtihadı birleştirmeye konu olduğu gibi belirli bir taşınmadaki miras hakkının temliki MÜMKÜN DEĞİLDİR. Ancak ve ancak terekedeki tüm haklarını veya bu hakların belirli bir oranının TEMLİKİ MÜMKÜNDÜR. Çünkü, miras haklarının belirli bir oranının temliki yine tüm terekedeki haklara şamil olacağından sistemde bir DEĞİŞİKLİK YARATMAYACAKTIR. “Çoğun içinde az da vardır” kuralı bu gibi DURUMLARDA SÖZKONUSUDUR. Yoksa, mademki tüm terekedeki haklar temlik ediliyor, niçin terekeye dahil bir taşınmazdaki hak temlik edilmesin, çoğu yapan azı niçin yapmasın düşüncesi, hakkın belirli bir objeye bağlanması halinde uygulanamaz.
Medeni Kanundaki mevcut hükümler ve sistem karşısında, başka türlü düşünmeye İMKAN YOKTUR. Bu hükümlerle mevcut sistem toplumun ihtiyacına cevap vermiyor, hatta ters düşüyor denirse, o zaman konunun, içtihadı birleştirme yoluyla değil yasa değişikliği suretiyle HALLİ GEREKİR.
Bu itibarla, Hukuk Genel Kuruluyla İkinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelerinin görüşlerinin doğru olduğu kanaatıyla Çoğunluğun kararına karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
İçtihadı birleştirmenin konusu; MK. m. 612 uyarınca iştirak halindeki ortaklar arasında yapılan sözleşmelerle, miras paylarının kısmen temlik edilip edilemeyeceği, özellikle muayyen maldaki hissenin devrinin mümkün olup olmadığı, bu tür sözleşmelerin geçerli olabilmesi için, miras payının tümüyle devrinin zorunlu BULUNUP BULUNMADIĞIDIR. Miras payının tümünün veya belirli bir oranının devrinin mümkün olduğu konusunda bir UYUŞMAZLIK YOKTUR.
İçtihadı birleştirmeye gidilmesine neden olan çelişik kararlarda; üçüncü kişiye pay satışı söz konusu olmadığı halde, Çoğunluk MK. m. 612’nin bütünüyle incelenip, kısmi temlikin mümkün olup olmadığının belirlenmesine KARAR VERMİŞTİR. Bu konuda kararlar arasında bir çelişki bulunmadığından içtihadı birleştirmenin kapsamının bu yolda BELİRLENMESİ HATALIDIR. Öte yandan, kapsamın bu şekilde belirlenmesine rağmen, müzakerelerin sonucunda, üçüncü şahsa temlik halinin oylama dışı bırakılması ve bu konuda bir karar verilmemesi ayrıca HATALI OLMUŞTUR.
Çelişik ilamlardaki oyların tümünde, miras şirketinden doğan iştirak halinde mülkiyet SÖZ KONUSUDUR. Birden çok mirasçı, terekeye MK. m. 581 çevresinde iştirak halinde sahiptirler. Bu iştirak hali, mirasın AÇILMASIYLA DOĞMUŞTUR. Taksime kadar yani paydaşların kişisel mameleklerine geçinceye kadar DEVAM EDECEKTİR. Bu aşamada kanuni miras hissesi tereke üzerindeki hakkı değil, iştirakin son bulması halinde paydaşın eline terekeden ne nispette mal ve hak GEÇECEĞİNİ GÖSTERMEKTEDİR. Şahsileşmiş bir HİSSE YOKTUR. Tüm iştirak halindeki paydaşlar, terekenin TÜMÜNE SAHİPTİR. Hisseler karışmış VE KAYNAŞMIŞTIR. Kommünal bir mülkiyet SÖZ KONUSUDUR. Bu aşamada, MK. m. 630/2-3 uyarınca paydaşlar iştirakin patrimuanının tümünde veya cüzünde, ittifakla tasarruf edebilirler ya da ittifakla temsil yetkisi verdikleri paydaş tasarruf edebilir. Bu tasarruf biçiminin amacı şudur: iştirake konu terekeyi hem üçüncü şahıslara, hem de paydaşlara ve onların eylemlerine karşı korumaktır, BÜTÜNLÜĞÜ BOZMAMAKTIR. Terekeyi taksim aşamasına salimen ulaştırmak ve rahat ve çekişmesiz şekilde TAKSİMİNİ SAĞLAMAKTIR. Şimdi, m. 612 ile genel kural içeren m. 630’a bir istisna getirilmiş oluyor. Mirasçı, miras hissesinin tümünü veya belirli bir oranını öteki paydaşa satabilecek, kendisi İŞTİRAKTEN ÇEKİLEBİLECEKTİR. Paydaşa değil de üçüncü şahsa satmış ise üçüncü şahıs taksime müdahale edemeyecek paydaşın yerine geçemeyecek, sadece temlik eden mirasçıya ayrılan HİSSEYİ İSTEYEBİLECEKTİR. Bu düzenlemede, gene bütünlük bozulmamış ve amaç GERÇEKLEŞMİŞ OLMAKTADIR. Bir defa madde başlığı “Miras hisseleri hakkında mukavele” şeklindedir. Metinde de (miras haklarının temliki) denilmiştir. Muayyen MALDAN SÖZEDİLMEMEKTEDİR. Olamaz da. Çünkü, paydaşa düşen muayyen MAL YOKTUR. Taksimde tümüyle başkasına düşebilir. O zaman ne olacaktır? İştirak halindeki mülkiyetin özellikleri, ilkeleri ve Medeni Kanunun sistemine göre taksimden önce, iştirak halinde şerikin terekeye dahil muayyen bir maldaki hissesini, MK. m. 612 çevresinde temlik sözleşmesine konu YAPMASI OLANAKSIZDIR.
Yasa koyucu, taksime kadar geçecek evrede, mirasçıyı zor duruma düşürmekten korumak için miras hissesini temlik etmesine müsaade etmiş ise de, muayyen malın temlikini KABUL ETMEMİŞTİR. Miras hissesinin temlikinin ayni etki yaratacağını, İsviçre Federal Mahkemesi 18.11.1976 günlü kararında kabul ettiğine nazaran, muayyen maldaki hissenin temliki dahi aynı sonucu doğuracağı cihetle, temlik eden şerike düşen muayyen bir mal mevcut bulunmadığından, böyle bir temlikin imkansız OLDUĞU ORTADADIR.
Memleket gerçekleri ve alışkanlıklarının MK. m. 612’yi muayyen malda temliki mümkün kılacak şekilde yorumlamayı zorunlu kıldığı görüşüne de KATILMAK OLANAKSIZDIR.
Memleket gerçeklerinin böyle bir sonucu zorunlu kılması halinde, bunu kanun koyucunun yeni bir yasal düzenlemeyle SAĞLAYACAĞI TABİİDİR.
Medeni Kanunun sistemine, ilkelerine, 612 nci maddenin açık metnine ve yorum kurallarına aykırı bir şekilde taksimden önce mirasçının muayyen maldaki hissesini devredebileceğini, miras payının tümüyle devrinin zorunlu bulunmadığını kabul eden sayın Çoğunluğun görüşüne karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
Türk Medeni Yasasının 581 inci maddesine göre terekedeki tüm haklar ve borçlar, paylaşmaya değin müşa, yani iştirak halinde mülkiyet konumunda kalırlar. Buradaki anahtar sözcük müşa (indivis, indiviso, indivisus) terimidir ve birden çok kişinin üzerinde hakkı olan ve maddeten bölünmemiş mal ya da mallar TOPLULUĞUNU ANLATMAKTADIR. Pay oranının belli olması hukuksal varlık olarak bunun dışa yansıması anlamına gelmediğinden, hak sahibine tasarruf yetkisi vermemekte, tüm malların her gözeneğine sinmiş ve yayılmış hak sahipliği, müşalık var OLDUKÇA SÜRMEKTEDİR. Terekede bunun tek istisnası, muhtaç durumdaki mirasçıyı korumak kaygısıyla, ona miras payının tamamını temlike yetki veren aynı Yasanın 612 nci maddesidir. Ancak bu istisnayı, terekede yer alan belli bir mal üzerinde tasarrufa olanak verecek biçimde GENİŞLETMEK GÜÇTÜR.
Her şeyden önce böyle bir yorum, istisnayı genişletmenin de ötesinde, iştirak halinde mülkiyet kurumunu ortadan KALDIRICI NİTELİKTEDİR. Müşa mallar topluluğundan bir mal ayrıldığı anda, müşalık ortadan kalkacak, atomlaşma ve BİREYSELLEŞME BAŞLAYACAKTIR. Bir başka deyişle mallar topluluğundan bir mal ayrılıp tasarrufa konu olamıyorsa müşalık vardır, olabiliyorsa MÜŞALIK YOKTUR. Çünkü bunlar birbirlerine ZIT DURUMLARDIR. Zıt ve bu nedenle birbirini kovan durumlardan biri meşruluk kazanınca, öbürü kendiliğinden gayrimeşru olur.
Yüce Kuruldaki görüşmeler sırasında Çoğunluk görüşünü savunan Üyelerce de bu düşüncenin DOĞRULUĞU BENİMSENMİŞTİR. Ancak, bunun kavram hukukçuluğu olduğu, iştirak halindeki mülkiyetin Türk toplum gerçeklerine uymadığı ileri sürülerek bu görüşün aşılması GEREKTİĞİNE DEĞİNİLMİŞTİR.
Oysa, iştirak halinde mülkiyet bir kavram değil, kurumdur ve yasal BİR GERÇEKTİR. Çoğunluk görüşü gibi, kavram gözüyle değerlendirildiğinde, kaçılmak istenilen kavramcılığa KAYILMASI DOĞALDIR. Ancak, özünden yola çıkıldığında soruna amaçsal (teleolojik) ve bu nedenle de çağdaş yorumla YAKLAŞILMIŞ OLACAKTIR.
İştirak halinde mülkiyetin İsviçre gibi uygar ülke gerçeklerine uyabileceği Türk toplumuna uymadığı görüşünü ise BENİMSEMEK OLANAKSIZIDIR.
İlkin; bu görüş, Türk yasalaşma ETKİNLİĞİNE UYMAMAKTADIR. Nitekim, yeni Medeni Yasa tasarısında da bu kuruma YER VERİLMİŞTİR.
İkincisi; “Hakimler… Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” diyen ve kanun yasa ve hukukun dışında değil, içinde oluşmasını öngören Anayasanın 138. ve yasanın sözüyle ya da özüyle değindiği her konuda uygulanacağım, o konuda yasal metin yoksa gelenek ve göreneğe göre, bu da yoksa yargıç kendisi yasa koyucu olsaydı nasıl kural koyacak idiyse ona göre karar verileceğini belirten Türk Medeni Yasasının 1 inci maddelerine DE AYKIRIDIR. Zira, Çoğunluk görüşü var olan yasal düzenlemeyi bir YANA BIRAKMAKTADIR.
Üçüncüsü; bu tutum, yasaların bekçiliğini yapan YARGITAY’ın öz görevine DE AYKIRIDIR.
Dördüncüsü; bu görüş, Türk Hukuk Devrimi’nin amaç ve gerekçesine de TERS DÜŞMEKTEDİR. Çünkü, Türkiye’de hukuk Atatürk’ün “veraseti fikriyye” dediği yöntem uyarınca, halkı uygar ve akılcı toplum düzeyine çıkarmak için en etkili araç olarak düşünülmüş ve bu husus Türk Medeni Yasasının gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır: “Çağdaş uygarlığı almak ve benimsemek kararıyla yürüyen Türk Ulusu, çağdaş uygarlığı kendine uydurmak değil, kendisi çağdaş uygarlığın gereklerine her ne pahasına olursa olsun ayak UYDURMAK ZORUNDADIR. Yaşamak kararında olan bir ulus için bu KESİN ZORUNLULUKTUR. Zaten devrimler ve bu arada hukuk devrimi, bu konuda en etkili araç OLARAK KULLANILMIŞLARDIR.” Yasaların yorum ve uygulamalarında bu gerekçe göz ardı edilemez. Uygar değerleri toplum katmanlarına hukuk yoluyla aktarırken, toplumu yasa düzeyine çıkarmak amacından ülke gerçeği bahanesiyle ödün verilirse tehlikeli dönüşümlere de kapı açılmış olur.
Beşincisi; söz konusu görüş yorum kurallarına DA AYKIRIDIR. Yargıç yorum yaparken kendi başına buyruk değildir, yorum bilimin denetimindedir ve yorum kurallarına UYMAK ZORUNDADIR. Her şeyden önce yorum, yasa metnine, metin içinde kalarak gerçek anlamını vermek, yani yargıçla metin arasında kurulan hukuki bir diyalektik ve entellektüel BİR ETKİNLİKTİR. Metinden uzaklaşmak bu diyalektiğin kopmasına, yargının yasama organının yerine geçmesine, erkler ayrılığı ilkesinin çiğnenmesine yol açar. O nedenle, Eski Roma’dan beri “hiç kimse yasadan daha akıllı değildir” denilmiştir. Uygar ülkelerde yazılı hukuk, toplumda o anda yaşayan hukukun bir tür tutanakla saptanılması demek olduğundan, zamanla toplumun gerisinde kalma yazgısından kurtulabilmesi için yasal metni, değişen ve yeni içerikler kazanan kavramlara göre evrimci bir anlayışla YORUMLAMAK ZORUNLUDUR. Ancak, hukuk devrimi yoluyla ileri ülke değerlerini benimseyen toplumlarda bu olgu esasen söz KONUSU DEĞİLDİR. Çünkü, toplum, benimsenen yazılı hukukun ÇOK GERİSİNDEDİR. O nedenle, toplumu, değişen çağdaş kavramlara göre yorumlanan hukuk çizgisine getirmek SÖZ KONUSUDUR.
Türk toplum gerçeğinden yola çıkan Çoğunluk görüşü, yorum aracı olarak da “evleviyet, yeğleme, argumentum a fortiori” kuralına başvurarak, payı oranında terekenin bütününde tasarruf edenin, bütünün bir parçası olan belli bir malda evleviyetle tasarruf edebileceğini İLERİ SÜRMEKTEDİR. Bu görüşe de KATILMAK OLANAKSIZDIR. Çünkü, evleviyet kuralının uygulanabilmesi için ilk koşul, özde, zatiyette, antitede DEĞİŞİM OLMAMASIDIR. Niceliğin değişmesi önemsizse de, NİTELİK DEĞİŞMEMELİDİR. O yüzden, mantıktan alınıp hukuka uygulanan evleviyet kuralı, nitelik açısından daraltıcı, nicelik AÇISINDAN GENİŞLETİCİDİR. Özü değiştirip genişleten uygulamadan KAÇINMAK ZORUNLUDUR. O nedenle, iştirak halini, müşalığı yok eden bir tasarruf, evleviyet kuralı işletilerek haklılık kazanamaz. İkinci koşul, evleviyet kuralının benzetme (analogie) kuralıyla ilgisinin olmadığı, yasanın sustuğu yerde ve fakat yasanın potansiyelinden yararlanılarak iki durumda KULLANILDIĞI UNUTULMAMALIDIR. Birinci durum, hafif için yasak olanın ağır için haydi haydi yasak olduğu (argumentum a minori ad maius), ikinci durum ağır için meşru olanın hafif için de meşru olduğudur (argumentum a maiori ad minus). Oysa, yukarıda da değinildiği üzere, müşalığın özünü değiştiren bir tasarrufa, müşalık içinde bu iki kuralı UYGULAMAK OLANAKSIZDIR. Malın bütününde tasarruf, müşalık korunarak olanaklı ve fakat topluluktan ayrılan mallardan biri üzerinde tasarruf, müşalık KORUNARAK OLANAKSIZDIR. Burada “çoğu içeren azı da içerir” diyerek sonuca varmak, kent içi yolda trafik akışının esenliği için konulan saatte 50 kilometrelik hızın sıfır kilometreyi haydi haydi içerdiğini söylemek kadar MANTIĞA AYKIRIDIR. Çünkü öz değişmiş, trafik AKIŞI DURMUŞTUR. Üstelik evleviyet kuralı nicelik açısından genişletici değil, daraltıcı SONUÇ VERMİŞTİR.
Yukarıda belirtilen nedenlerle Çoğunluk görüşüne karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
Medeni Kanunun 612 nci maddesine göre yapılan temlik sözleşmesinin geçerli olabilmesi için miras payının tamamını kapsamasının gerekip gerekmediği, başka bir anlatımla terekeye dahil bir maldaki payın da temlik edilebilip edilemeyeceği sorunu, İsviçre hukukunda KENDİSİNİ HİSSETTİRMEMİŞTİR. Türk hukukunda ise bu sorun, tartışmalara, farklı görüşlerin ortaya çıkmasına NEDEN OLMUŞTUR. Bu durumun, kökü Cermen hukukuna dayananı iştirak halinde mülkiyet müessesesinin toplumun ihtiyaçlarına cevap vermekten uzak olmasından KAYNAKLANDIĞI KUŞKUSUZDUR.
Mirasçılar arasındaki birliğin, dolayısıyla ailenin korunması ve aralarına yabancı kişilerin girmesine engel olunması amacıyla hukuk düzeninde yer verilmiş olan miras ortaklığı, iştirak halinde mülkiyetin uygulamada en çok rastlanan bir ÖRNEĞİNİ OLUŞTURMAKTADIR. Mirasın açılmasından taksimine kadar geçen süre içinde devam eden bu ortaklıkta mirasçılar, terekeye dahil malların tümü üzerinde HAKLARA SAHİPTİR. Öteki iştirak halinde mülkiyet örneklerinde olduğu gibi miras ortaklığında da, ortak malların tamamı ya da belli bir parçası üzerinde tasarrufta bulunabilmek için ortakların birlikte hareket ETMELERİ GEREKİR. Mirasçıların tek başlarına tasarrufta bulunabilmeleri MÜMKÜN DEĞİLDİR. Bu tasarruf yasağının tek istisnasını, Medeni Kanunun 612 nci maddesinde öngörülen miras hisselerinin temlikine ilişkin KURAL OLUŞTURMAKTADIR. Bilindiği gibi anılan madde, miras hissesinin temlikinin öteki bir mirasçıya ve üçüncü bir kişiye yapılması hallerini ayrı ayrı DÜZENLEMİŞ BULUNMAKTADIR.
İçtihadı birleştirmeye konu olan sorunun çözümlenebilmesi için, ilgileri nedeniyle mirasın taksimi ve gayrimenkul satış vaadi konularının burada kısaca gözden geçirilmesi yerinde olacaktır:
Medeni Kanun hükümlerine göre mirasçılar, mirasın kısmen ya da tamamen taksimini her zaman gerçekleştirebilirler. Kısmi taksim terekeye dahil malların ya da mirasçıların bir bölümüyle sınırlı olabilir. Medeni Kanunun kısmi taksime cevaz vermiş bulunmasından, terekeye dahil bir maldaki miras payının da temlik edilebileceği sonucuna varmak DOĞRU DEĞİLDİR. Gerçekten kısmi taksim için mirasçıların ittifakla hareket etmesi gerektiği halde, miras payının temlikinde bütün mirasçıların devreye girmesi ZORUNLUĞU YOKTUR. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kısmen taksimin iştirak halinde mülkiyet müessesesine ters düşen bir yönü MEVCUT DEĞİLDİR. Kısmi taksimde miras ortaklığı, kalan malların taksimine dek, öteki mirasçılar arasında VARLIĞINI SÜRDÜRMEKTEDİR.
Gayrimenkul satış vaadine gelince; bir kimsenin resmi şekle uymak koşuluyla başkasına ait bir taşınmaz malın satışı vaadinde BULUNMASI MÜMKÜNDÜR. Hukuk düzeninin başkasına ait bir malın satışı vaadinde bulunabilmesi olanağı vermesinden, mirasçıların da terekeye dahil belli bir maldaki payların devredebilecekleri sonucu çıkarılamaz. Medeni Kanunun 612 nci maddesi, adi yazılı şekilde miras payının temlikini öngören özel bir DÜZENLEME GETİRMİŞTİR. Sözü geçen maddede yer alan kuralların, her şeyden önce iştirak halinde mülkiyet kurumuyla ters düşmeyecek ve bu arada miras ortaklığının niteliğini bozmayacak şekilde YORUMLANMASI GEREKİR. Miras payının temliki ve gayrimenkul satış vaadi ayrı ayrı ihtiyaçlara cevap veren, nitelikleri ve etkileri birbirinden FARKLI KURUMLARDIR.
Bu genel açıklamadan sonra içtihadı birleştirmenin konusuna gelince, konunun kapsamlı olarak ele alınması kararlaştırıldığı, bir sınırlandırmaya gidilmediği için, miras payının temlikinin mirasçılar ve mirasçıyla üçüncü kişi arasında yapılması hallerinin ayrı ayrı İNCELENMESİ ZORUNLUDUR.
Medeni Kanunun 612 nci maddesi, önce mirasçılar, sonra da mirasçıyla üçüncü kişi arasında yapılan temlik SÖZLEŞMELERİNİ DÜZENLEMİŞTİR. Ana ve Babadan biriyle çocuklar arasında yapılan temlik sözleşmesine ilişkin bölümü bir yana bırakacak olursa, 612 nci madde aynen şöyledir: “Miras haklarının temlikine müteallik mirasçıların birbiriyle aktedeceği mukaveleler (in)….. yazılı OLMASI ŞARTTIR. Mirasçılardan biriyle hissesinin temlikine dair üçüncü bir şahıs arasında aktedilmiş olan mukavele, üçüncü şahsa taksime müdahale hakkı vermez. Üçüncü şahsın hakkı, ancak temlik eden mirasçıya ayrılan hissenin TALEBİNE MÜNHASIRDIR.” Bu maddenin mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesine ilişkin birinci cümlesi, sözleşmenin yazılı şekilde düzenlenmesini öngörmekle yetinmiş, fakat kapsamı ve etkisi konularını MESKUT BIRAKMIŞTIR. Üçüncü kişilerle yapılan temlik sözleşmesine ilişkin ikinci ve üçüncü cümleler ise, birinci cümlenin tersine, kapsam ve etki konularında kurallar koymuş, fakat sözleşmenin ne şekilde YAPILACAĞINI GÖSTERMEMİŞTİR. Bu durumda, içtihadı birleştirme konusu sorunun çözümünde 612 nci maddedeki kuralların yalnız başlarına değil, birbirleriyle karşılaştırılarak YORUMLANMALARI GEREKİR.
612 nci maddenin açık hükmüne göre, üçüncü kişiyle yapılan temlik sözleşmesi sadece şahsi bir borç doğurur; üçüncü kişi mirasçılık sıfatını kazanmaz ve dolayısıyla da taksime müdahale HAKKI YOKTUR. Öte yandan, böyle bir temlikin miras payının tümünü kapsaması gerekeceği DE KUŞKUSUZDUR. Çünkü 612 nci maddenin son cümlesi, üçüncü kişinin, temlik eden mirasçıya düşecek payı İSTEYEBİLECEĞİNİ AÇIKLAMAKTADIR. Bu düzenleme, miras ortaklığı kurumunun varlık NEDENİNE UYGUNDUR. Gerçekten, miras ortaklığında, mirasçıların ortaklığına dahil malların üzerinde haklara sahip olduklarına, mirasçılar arasında yabancı kişilerin girmesine engel olunmak amacı güdüldüğüne göre, bu konuda başka bir düzenleme biçimi düşünülemezdi.
Mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesine gelince; az önce de belirtildiği gibi 612 nci madde bu temlikin kapsamının ne olduğunu belirtmemiştir, birinci cümlede sadece “miras haklarının temliki” deyimine yer VERİLMEKLE YETİNİLMİŞTİR. Bu durumda birinci cümledeki boşluğun üçüncü cümledeki hükümle doldurulması ve mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesinin de miras payının tümüne ilişkin bulunduğu sonucuna VARILMASI GEREKİR. Çünkü mirasçılar arasındaki temlikte aksi görüşün kabulü, iştirak halinde mülkiyet kurumuna ters düşen sonuçlar meydana getirir. Mirasçıların haklarının miras ortaklığına dahil malların tümüne ilişkin olduğuna, taksimden önce belli bir mal üzerinde somut bir haktan sözedilemeyeceğine göre, bir mirasçının öteki mirasçıya terekeye dahil bir maldaki payının temliki de düşünülemez. “Çoğun içinde az da vardır” kuralı burada uygulanarak belli bir maldaki payın da temlik edilebileceği kabul edilemez. Çünkü, iştirak halinde mülkiyet kavramı, bu kuralın uygulanması olanağı vermez. Her mirasçının hakkı tüm mallara ilişkin olup, bunlardan birinde ya da diğerindeki payın devri CAİZ DEĞİLDİR. İsviçre uygulamasında bu konuda TEREDDÜT EDİLMEMEKTEDİR. Federal Mahkeme 28.2.1974 günlü kararında, iki mirasçı tarafından terekeye dahil bir taşınmaz mal üzerindeki intifa hakkının öteki bir mirasçıya devri işleminin geçersiz olduğu sonucuna varmıştır (JdT 1975 1 153). Federal Mahkeme’ye göre, terekeye dahil bir mal ya da hak üzerindeki payın temliki OLANAĞI YOKTUR.
Mirasçılar arasındaki temlik sözleşmesinin miras payının tümüne ilişkin bulunması gerektiği görüşü, memleket gerçeklerini dikkate almadığı ileri SÜRÜLEREK ELEŞTİRİLMEKTEDİR. Bu konuda belirtmek gerekir ki, Medeni Kanun, iştirak halinde mülkiyet müessesesinin hiç bir değişikliğe tabi tutmadan bir bütün halinde İsviçre hukukundan almış bulunduğundan, bu kurallar 60 yıldan beri ülkede UYGULANA GELMEKTEDİR. Bu nedenle iştirak halinde mülkiyete ilişkin kuralların ülke ihtiyacına cevap vermemesi nedeniyle bir kenara bırakılması düşünülemez.
İsviçre öğretisinde baskın görüşe göre, mirasçılar arasında yapılan temlik sözleşmesi ayni etki husule getirir. Sözleşmeyle temlikte bulunanın mirasçılık sıfatı son bulmakta, temlik edilen mirasçının miras payı ise KENDİLİĞİNDEN ARTMAKTADIR. Federal Mahkeme 18.11.1976 tarihli kararında, bu görüşün pratik ihtiyaçlara cevap verdiğini, tarafların iradelerine uygun ve belirgin bir sonuç doğmasını sağladığını ve bu nedenle de üstünlüğün tartışmasız olduğunu açıklamıştır (JdT 1978 1 343).
Sayın Çoğunluk tarafından, mirasçılar arasında yapılan temlikin iştirak hali saklı kalmak üzere tapuda işlem yapılabileceği kabul edilmek suretiyle, ayni etki TEZİ BENİMSENMİŞTİR. Bir yandan terekeye dahil bir maldaki payın devrinin, öte yandan ayni etki tezinin kabulü ise son derece çelişkili bir durum ortaya çıkarır. Böyle bir varsayımda, ortaklığa dahil mallar aynı rejim yerine değişik rejimlere bağlı olacak, her bir taşınır ya da taşınmaz mal bakımından ayrı ayrı mirasçılar iştirak halinde malik bulunacaklar, başka bir anlatımla ne kadar mal ve hak varsa, o kadar iştirak halinde mülkiyet MEYDANA GELECEKTİR. Oysa, miras ortaklığı, muristen kalan tüm taşınır ve taşınmaz mallan, alacak ve haklan kapsayan nevi şahsına münhasır bir ORTAKLIK TÜRÜDÜR. Bu ortaklığın üyeleri ise, TÜM MİRASÇILARDIR. Ortak mallardan her birindeki miras payının temlikine cevaz verilmesi halinde, ortaklığın bütünlüğü, Medeni Kanunun sistemi bozulacak, mirasçılar arasında bulunması gereken sıkı ilişkiler gevşeyecek ve ortak malların İDARESİ GÜÇLEŞECEKTİR. Bir çok temlik yapılması halinde ise, karma karışık bir durumla karşılaşmak KAÇINILMAZ OLACAKTIR.
Açıklanan nedenlerle, sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum. İçtihad uyuşmazlığının Hukuk Genel Kurulu’nun istikrarlı uygulaması doğrultusunda birleştirilmesi görüşündeyim.
Bir önceki yazımız olan BORÇLU TEMERRÜDÜNDE ALACAKLININ SEÇİMLİK HAKLARI başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.
