Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır. Davacı dava dilekçesinde alt işverenler nezdinde otomasyon görevlisi adı altında asıl işin bir bölümü olan veri giriş, hasta kayıt, doktorlara ait tüm tıbbi kayıt ve veri işlemlerinde yardımcı olarak çalıştırıldığını, kayıt işlemlerini tutup röntgen ve kan tahlili işlemlerini yaptığını, röntgen teknisyenlerinin işini yaptığını, çekilen röntgenin çıktısının alınıp okutulması, doktorun uygulayacağı enjeksiyonun hazırlanması, ilaçların girilmesi, enjeksiyona çekilmesi, doktor hasta tanı giriş işleminin yapılması, doktor gözetiminde rapor yazılması ve okunması, bazı raporların teknisyenlerle birlikte hazırlanması, tansiyon ölçümü yapılması, raporlar ve sevk işlemlerinin medulaya girilmesi gibi hastanenin asıl işleri yaptığını iddia etmiş ise de davacının tam olarak hastanede ne iş yaptığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Otomasyon görevlisi olarak işe alınan davacının hastanede fiilen ne iş yaptığı otomasyon görevlisi olarak sadece veri girişi ve evrak kayıt işlemlerini mi yaptığı yoksa davacının iddiası gibi asıl iş kapsamında yer alan işlerde mi çalıştırıldığı hususu gerek işyeri belgeleri gerek davacının görevlendirme belgeleri getirtilerek ve tanıkların davacı bakımından tek tek fiilen hangi işleri yaptığı sorularak ayrıntılı beyanlarının tespiti suretiyle dinlenmesi ve bu şekilde davacının fiilen ne iş yaptığı açıklığa kavuşturularak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Davacı, muvazaanın tespitine ve davacının T.C. Sağlık Bakanlığı personeli olup, olmadığının tespitine karar VERİLMESİNİ İSTEMİŞTİR.
YEREL MAHKEMECE, davanın reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı T.C. Sağlık Bakanlığı Hitit Eğitim Araştırma Hastanesi’nde en uzunu 1 yıl ve daha kısa süreli hizmet alım sözleşmeleri ile alt işverenler nezdinde otomasyon görevlisi adı altında asıl işin bir bölümü olan veri giriş, hasta kayıt, doktorlara ait tüm tıbbi kayıt ve veri işlemlerinde yardımcı olarak çalıştırıldığını, kayıt işlemlerini tutup röntgen ve kan tahlili işlemlerini yaptığını, röntgen teknisyeninin işini yaptığını, çekilen röntgenin çıktısının alınıp okutulması, doktorun uygulayacağı enjeksiyonun hazırlanması, ilaçların girilmesi, enjeksiyona çekimi, doktor hasta tanı giriş işleminin yapılması, doktor gözetiminde rapor yazılması ve okunması, bazı raporların teknisyenlerle birlikte hazırlanması, tansiyon ölçümü raporlar ve sevk işlemlerinin medulaya girilmesi gibi hastanenin asıl işleri yaptığını, acilde çalıştığı dönemde acil nöbeti tuttuğunu, emir ve talimatları hastane yetkilisinden aldığını, hastane memurlarıyla aynı işi yaptıklarını tüm bu işleri hastanede çalışan kadrolu memurlarla beraber yerine getirdiğini, tüm emir ve talimatı hastane yöneticilerinden aldığını, işe alınırken dahi hastane yönetimince sınava tabi tutulduklarını, her alt işveren ile en uzunu 1 yıl olmak kaydıyla 1 ‘den fazla iş sözleşmesi yapılarak, girdi-çıktı yapıldığını, alt işverenler değişmesine rağmen çalışmaya devam ettiklerini, hastanedeki devlet memurlarının çalışma saatleriyle, davacının çalışma saatlerinin farklı olduğunu, davacıya ödenen ücretin Anayasaya, İş Kanununa ve ilgili yasalara aykırılık teşkil ettiğini, davalı kurumla dava dışı şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaaya dayandığını iddia ederek muvazaanın tespitiyle davacının işe giriş tarihinden itibaren Sağlık Bakanlığı personeli sayılmasına karar verilmesini TALEP ETMİŞTİR.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı T.C. Sağlık Bakanlığı vekili davaya karşı husumet itirazında bulunduklarını, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun taraf ehliyetina hâiz olduğunu, kamu kurumu olan hastanelerde çalışan memur, sözleşmeli personel ve geçici ya da sürekli işçilerin işe alımları ya da çalıştırılmalarının başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ‘na tabi olmak üzere daha sıkı hukuki düzenlemelere tabi tutulduğunu, uyuşmazlığa konu olan alt işveren şirketlerden hizmet satın alınarak, kamu hastanelerinde işçi çalıştırılmasının tamamen kanun ve mevzuata uygun bir şekilde yapıldığını, ayrıca İş Kanunu ‘nun 2 nci maddesinin 8 ve 9 uncu fıkralarındaki düzenlemeler gereği kamuda alt işveren ilişkisi altında çalıştırılan işçilerin daimi kadro ve pozisyonlara ilişkin hakları isteyemeyecekleri, konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi ‘nin bu fıkralarla ilgili eşitlik ilkesi ve işçi lehine koruma ilkesini ihlal ettiğiyle ilgili iptal isteğini reddettiğini, tüm bunlardan dolayı alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair davacı tarafın dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların yersiz ve hukuka aykırı olduğunu savunarak haksız ve mesnetsiz açılan davanın REDDİNİ İSTEMİŞTİR.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece teknik şartnamede;”hastaneye başvuran tüm hastaların karşılama, kayıt kabul, muayene, tetkik, tedavi, randevu,sevk,reçete, yatış, ameliyat, taburcu, diğer sağlık hizmetleri ve idari ve mali hizmetlerin elektronik ortamda yürütülmesi ve hizmetlerin hiçbir noktada kayıt ve kaçağı uğramaksızın , Sağlık Bakanlığınca belirlenen/belirlenecek olan standartlara uygun olarak kayıt altına alınması ile bu kayıtların, mevzuat ve hastane idaresinin ihtiyaçlarına uygun olarak işlenmesi hizmet ve malzeme kayıtlarının ilgili Sosyal Güvenlik Kurumlarına faturalandırılmaya hazır hale getirilmesi”şeklinde tanımlandığı, davacı işçi tarafından ifa edilen “veri girişi ve otomasyon işleri’nin, Hastanenin asıl işi ya da hastanenin teknolojik uzmanlık alanı içinde olan asıl işin bir bölümü olduğu söylenemeyeceği, Hastanede yapılan asıl iş ile ilgili olarak alt işverenlerin teknolik ekipmalara yada asıl iş ile ilgili uzman personele sahip olduğunun söylenmesinin doğru olmadığı, alt işverenler tarafından yapılan iş, Hastanenin asıl işinin sağlıklı bir şekilde yürüyebilmesi, zaman ve kaynak israfının önüne geçilebilmesi amacıyla yapıldığı, “Otomasyon Sistemine Yönelik Bilgisayar Kullanıcısı Hizmet Alım ” işine ilişkin hizmet Alım Sözleşmesinde ve sözleşme eki teknik şartnamesinde belirtilen işlerin Hastane işyeri bakımından yardımcı işlerden olmadığı, davacı işçinin veri giriş ve otomasyon işi dışında Hastane’nin asıl işlerinde çalıştığına ilişkin dosya içerisinde herhangi bir beyan, bilgi ve belge olmadığı, davalı Sağlık Bakanlığı Çorum ve Araştırma Hastanesi yetkilileri tarafından işçilere emir ve talimat verilmesi ve alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olmasının alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunu kanıtlamaya yeterli olmadığı, mevcut olgulara göre; davalı Sağlık bakanlığıyla dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı Sağlık Bakanlığı’nın işçisi olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili TEMYİZ ETMİŞTİR.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları YERİNDE DEĞİLDİR.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri NOKTASINDA TOPLANMAKTADIR.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine GİRMEMELERİ GEREKMEKTEDİR.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık GEREKTİRMESİ ZORUNLUDUR. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada BULUNMASI ŞARTTIR. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ORTAYA KOYMAKTADIR. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi GEREKTİĞİ BELİRTİLMİŞTİR.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine YER VERİLMİŞTİR. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek AMAÇ GİZLENMEKTEDİR. Muvazaa genel ispat kurallarıyla ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu KABUL EDİLMELİDİR.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık DURUMLAR DÜZENLENMİŞTİR. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa ÖĞELERİ DEĞİŞMEMİŞTİR. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 s. Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde İFADE EDİLMİŞTİR. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen BİR DURUMDUR. Dairemizin kararları da BU DOĞRULTUDADIR.
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim YÜKÜMÜ GETİRİLMİŞTİR. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte YAPMAK DURUMUNDADIR. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüyle gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa ARAŞTIRMASI YAPILABİLECEKTİR.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir ANLAM KAZANMIŞTIR. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara YER VERİLMİŞTİR.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı OLARAK AÇIKLANMIŞTIR.
Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde alt işverenler nezdinde otomasyon görevlisi adı altında asıl işin bir bölümü olan veri giriş, hasta kayıt, doktorlara ait tüm tıbbi kayıt ve veri işlemlerinde yardımcı olarak çalıştırıldığını, kayıt işlemlerini tutup röntgen ve kan tahlili işlemlerini yaptığını, röntgen teknisyenlerinin işini yaptığını, çekilen röntgenin çıktısının alınıp okutulması, doktorun uygulayacağı enjeksiyonun hazırlanması, ilaçların girilmesi, enjeksiyona çekilmesi, doktor hasta tanı giriş işleminin yapılması, doktor gözetiminde rapor yazılması ve okunması, bazı raporların teknisyenlerle birlikte hazırlanması, tansiyon ölçümü yapılması, raporlar ve sevk işlemlerinin medulaya girilmesi gibi hastanenin asıl işleri yaptığını iddia etmiş ise de davacının tam olarak hastanede ne iş yaptığı AÇIKLIĞA KAVUŞTURULMAMIŞTIR. Otomasyon görevlisi olarak işe alınan davacının hastanede fiilen ne iş yaptığı otomasyon görevlisi olarak sadece veri girişi ve evrak kayıt işlemlerini mi yaptığı yoksa davacının iddiası gibi asıl iş kapsamında yer alan işlerde mi çalıştırıldığı hususu gerek işyeri belgeleri gerek davacının görevlendirme belgeleri getirtilerek ve tanıkların davacı bakımından tek tek fiilen hangi işleri yaptığı sorularak ayrıntılı beyanlarının tespiti suretiyle dinlenmesi ve bu şekilde davacının fiilen ne iş yaptığı açıklığa kavuşturularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle davanın reddine karar verilmesi hatalı olup BOZMA NEDENİDİR.
F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02/03/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.
Bir önceki yazımız olan Hamilelik Nedeniyle Haksız Fesih başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.