Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 12.07.2013 tarihli 2013/11622 Esas ve 2013/13283 Karar sayılı kararında özetle; feshin geçerli olduğunu belirleyen kesin hüküm işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı sonucunu doğurur. Zira geçerli fesih, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı almasına engel teşkil eden “haklı fesih” değildir.
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, YARGITAYca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.
2- Davacı, 23.03.2010 tarihli ihtarnameyle 4857 S.K.nun 25/II maddesine istinaden görevine son verildiğini fesihte haklı ve geçerli bir neden bulunmadığını, Bankaya ait Antalya Toptancı Hal Şubesinde sabah 09.00’dan akşam 20:30’a kadar, günlük 11,5 saat aralıksız çalıştığını, bu konuya ilişkin ilgili Banka Şubesinin güvenlik sisteminin kurucusu ve takipçisi olan Devre Güvenlik Sistemleri firmasından Şubeye giriş-çıkış kayıtları yargılamaya ışık tutacağını, bu çalışması karşılığı kendisine ek bir ödeme yapılmadığını belirterek tazminat, işçilik alacakları ve fazla mesai ücret ALACAĞINI İSTEMİŞTİR.
Davalı, davacının 22.03.2010 tarihinde onaylanan 22.03.2010 tarih, 03 sayılı disiplin kurulu kararına istinaden Personel Yönetmeliğinin 100/14,15 ve 18 inci maddeleriyle 4857 s. kanunun 25/II gerekçesiyle 26.03.2010 tarihinde görevden çıkarılmasına karar verildiğini, haklı fesih nedeniyle kıdem-ihbar tazminatı talep edemeyeceğini ulusal bayramlarda çalıştırılmadığını fazla mesai alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddini TALEP ETMİŞTİR.
Mahkemece, davacı tarafından Antalya 2. İş Mahkemesinin 2010/239 Esas sayılı dosyasında açılmış bulunan işe iade davası sonucu iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olması nedeniyle işe iade talebinin reddine karar verildiği ve YARGITAY’ca onanarak kesinleştiği, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği hususunun kesinlik kazandığı iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığı, fazla mesai alacağına ilişkin ispat yükü davacı işçiye ait olduğu ve bu husus davacı işçi tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle tazminat ve fazla mesai ücreti isteminin reddine KARAR VERİLMİŞTİR.
Taraflar arasında, davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, kıdem ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususlarında UYUŞMAZLIK KONUSUDUR.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını İSPATLA YÜKÜMLÜDÜR. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada DA GEÇERLİDİR. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin DELİL NİTELİĞİNDEDİR. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları DELİL NİTELİĞİNDEDİR. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanlarıyla sonuca GİDİLMESİ GEREKİR. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup OLMADIĞI ARAŞTIRILMALIDIR.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belgeyle KANITLAMASI GEREKİR. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği SONUCUNU DOĞURMAKTADIR.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de ARAŞTIRILMASI GEREKİR. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği KABUL EDİLMELİDİR.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate ALINMASI GEREKİR.
Somut olayda, davacı Ş…bank’a ait Antalya Toptancı Hal Şubesinde çalışmış olması sebebiyle dava dilekçesinde belirtilen Banka Şubesinin güvenlik sisteminin kurucusu ve takipçisi olan Devre Güvenlik Sistemleri firmasından, şubeye giriş-çıkış kayıtlarıyla bankalar fazla çalışma yaptıklarında ilgili kolluk kuvvetlerine haber verdiklerinden, banka şubesinin bildirimde bulunduğu ilgili kolluk biriminden kayıtlar getirtilerek, dosya kapsamındaki delillerle birlikte değerlendirilip sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar VERİLMESİ HATALIDIR.
Öte yandan Antalya 2. İş Mahkemesinin 29.06.2010 gün ve 2010/239 E, 2010/473 K sayılı dosyasında görülen işe iade davası gerekçeli kararında “ davacının iş akdinin feshi geçerli nedenlerle yapılmış bir fesihtir” denmiş ve davacının işe iade isteminin reddine KARAR VERİLMİŞTİR. Karar YARGITAY 22. Hukuk dairesinin 2011/9703 E, 2012/3234 K sayılı ilamı ile 02.03.2012 tarihinde ONARARAK KESİNLEŞMİŞTİR. Feshin geçersizliği ve İşe iade için açılan davada fesih “geçerli” kabul edilmekle ve davalı işveren tarafın temyizi olmaksızın kesinleşmesi karşısında, kesin hükmün bağlayıcı olması sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmiş olmasıda İSABETSİZ OLMUŞTUR.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.07.2013 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.
Bir önceki yazımız olan İŞÇİ ALACAĞI başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.
