Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Bu kapsamda bilirkişilerce mahallinde muayene çukurları açtırılmamış, numuneler alınarak laboratuvar ortamında incelenmemiştir. Fiilen gerçekleştirilen dolgunun %60’ının 11.04 pozundaki granüler dolgu, %40’ının da 11.01 pozu kapsamında yapılmış dolgu olduğu tespitinin teknik dayanakları da Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde gösterilmemiştir. Hükme esas alınan rapor bu haliyle de usul ve yasaya aykırı, eksik ve yetersiz olduğu gibi keşfin akabinde hazırlanan ilk bilirkişi heyetinin raporundaki sonuçlarla çelişmekte ve farklılık arz etmektedir. Mahkemece 1. ve 2. bilirkişi kurulunca hazırlanan raporlar arasındaki çelişkiler giderilmemiş, tarafların rapora yönelik hukuki ve teknik itirazları da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmamış olup, yanlış ve eksik değerlendirme ile hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK 281/3. maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun’un 266. maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak imalat bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm kurulmasından ibarettir.
Uyuşmazlık zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup; davacı yüklenici, davalı İŞ SAHİBİDİR.
Davada, bakiye imalat bedelinin tahsili istenmiş, mahkemece davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı iş sahibi vekilince TEMYİZ EDİLMİŞTİR.
Yanlar arasında 21/05/2009 tarihli “Kütahya, Tavşanlı Çimento Tesisinin Hafriyat, Tesviye ve Düzleştirme Çalışmaları”nın yapımına ilişkin eser SÖZLEŞMESİ İMZALANMIŞTIR. Sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporunda” uyuşmazlık konusu 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı” imalatı ile 11.04 Poz nolu “Granüler Dolgu” imalatının tanımları yapılmış; “Birim Fiyatlar” bölümünde 11.01 Pozundaki “Tesviye ve Temel Kazısı” 2.75 TL/m³, 11.04 Pozundaki “Granüler Dolgu Yapılması” imalatı da 15.00 TL/m³ OLARAK FİYATLANDIRILMIŞTIR.
Davacı yüklenici davasında; davalı iş sahibiyle imzaladığı 21/05/2009 tarihli eser sözleşmesinin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.04 Poz nolu “Granüler dolgu imalatı” yaptığını, ancak davalının iş bedelini ödemediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle bakiye iş bedeli alacağının TAHSİLİNİ İSTEMİŞTİR.
Davalı iş sahibi cevabında; davacı yüklenicinin hiçbir şekilde 11.04 Pozunda “Granüler dolgu imalatı” yapmadığını; yapılan tüm imalatın, sözleşmenin eki “Birim Fiyat Tarifleri Raporu”nda tanımlanan 11.01 Poz nolu “Tesviye ve Temel Kazısı imalatı” kapsamında kaldığını ve davacının ihtirazi kayıt koymaksızın imzalayarak kabul ettiği hakedişler karşılığı düzenlediği faturalarla tüm imalat bedelinin ödendiğini, davacıya borcu BULUNMADIĞINI SAVUNMUŞTUR.
Mahkemece yargılama sırasında 2 ayrı bilirkişi kurulu heyetinden asıl ve ek raporlar alınmış, 2. bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek rapor hükme esas alınarak davanın kabulüyle davacının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla taleple bağlı kalınarak 100.000,00 TL alacağın davalıdan tahsiline KARAR VERİLMİŞTİR.
Yanlar arasında davacı yüklenicinin 995.984 m³ dolgu imalatını fiilen gerçekleştirdiği konusunda İHTİLAF BULUNMAMAKTADIR. Uyuşmazlık; davacı yanca 11.04 Pozunda granüler dolgu imalatının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise yapılan toplam dolgunun ne miktarının 11.01 Pozuna, ne kadarının da 11.04 Pozuna ait olduğu, sonucuna göre davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı NOKTALARINDA TOPLANMAKTADIR. Davacı, yaptığı tüm dolgu imalatının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalatı olduğunu iddia ederken, davalı iş sahibi, davacının sahada fiilen gerçekleştirdiği 995.984 m³ dolgunun tamamının 11.01 Pozuna ait olduğunu ve bedelinin ÖDENDİĞİNİ SAVUNMAKTADIR.
Kural olarak yapılan işin miktar ve değerini ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğini ispat yükü ise İŞ SAHİBİNDEDİR. Bir başka deyişle yüklenici yaptığı işin tutarını, iş sahibi de iş bedelini ödediğini KANITLAMAK ZORUNDADIR.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller” başlıklı 266 ncı maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” düzenlemesine YER VERİLMİŞTİR. Aynı Kanun’un 282 nci maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun’un 281/2 nci maddesine göre MAHKEMEYE AİTTİR. Bu halde, mahkemece re’sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun’un 281/3 üncü maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkan tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 279/2 nci maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalarla varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu İFADE EDİLMİŞTİR.
Mahkemece Tavşanlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne yazılan talimatla mahallinde 15/08/2011 günü yapılan keşif sonucu Topoğraf Bilirkişi Ziya Koçak tarafından düzenlenen 18/08/2011 tarihli raporda; sahanın toplam kazı miktarının 851.076 m³, toplam dolgu miktarının 995.984 m³ olduğu, dolgu miktarının kazı miktarından fazla olmasının sebebinin kabarma katsayısından KAYNAKLANDIĞI BELİRTİLMİŞTİR. 15/08/2011 günlü keşiften sonra Dumlupınar Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyeleri Jeoloji Yüksek Mühendisi Yrd. Doç. Dr. Cafer Özkul ve İnşaat Yüksek Mühendisi Arş. Gör. Tevfik Uluçay müşterek hazırladıkları 25/08/2011 tarihli asıl raporlarında; keşif mahallinde 5 adet farklı noktadan araştırma çukuru açtıklarını, çukurlar içerisinde yaptıkları incelemelerde tamamıyla granüler malzemeden oluşan özel olarak belirli tane boyutlarında konkasörde kırılmış dolguya rastlanılmadığını, açtıkları araştırma çukurları içinde 11.04 Pozunu içeren granül dolgu bulunmadığını, araştırma çukurlarında yaptıkları gözlem uyarınca dolgu işleminin zemin sıkıştırma ve malzeme testleri dışında 11.01 Pozuna girdiği kanaatine VARDIKLARINI BELİRTMİŞLERDİR.
Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetine Hukukçu -Avukat Ferruh Onur’un da katılımıyla aynı bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 28/10/2011 günlü ek raporda ellerinde teknik malzeme bulunmadığı, zaman ve teknik yönden yeterlilikleri olmadığı belirtilerek dosyanın başka bir bilirkişi heyetine tevdiiyle ayrı bir bilirkişi kurulundan rapor alınması GEREKTİĞİ BİLDİRİLMİŞTİR.
Mahkemece hükme esas alınan İşletme- Ekonomi ve Finans Uzmanı/Yapı Denetim Uzmanı Dr. İnşaat Mühendisi İhsan Ağaçhan, YTÜ. İnşaat Fakültesi Geoteknik ABD Öğretim Üyesi Doç. Dr. Havvanur Kılıç ve İnşaat Mühendisi -İTÜ Öğretim Üyesi Prof. Dr. Semih Küçükarslan’ın müşterek hazırladıkları 03/08/2012 günlü asıl rapor; mahallinde keşif yapılmaksızın mahkemeden alınan yerinde inceleme yapma yetkisi ile 25/05/2012 tarihinde inşaat mahalli incelenmek suretiyle düzenlenmiş, düzenlenen raporda tarafların teknik temsilcilerinin beyanları da alınarak sahada yapılan gözlem ve incelemeler sonucunda, davacı yüklenicinin fiilen gerçekleştirdiği dolgu işlerinin kontrollü bir dolgu işlemi olduğu, 11.04 Pozu- Birim Fiyatına daha yakın bir dolgunun yapıldığı, sözleşmede tanımlanan 11.04 Pozu kapsamında ve proje kotlarına uygun tam bir granüler dolgu işleminin %60 oranındakinin ocaklardan çıkarılacak granüler malzeme ile %40’ının ise kazıdan çıkan tüfit malzemeyle oluşturulabileceği belirtilerek sahada yapılan toplam 995.984 m³ dolgunun %60’ına tekabül eden 597.590 m³’lük kısmının 11.04 Pozundaki granüler dolgu imalatı, %40’ına karşılık gelen 398.394 m³’lük kısmının da 11.01 Pozundaki tesviye ve temel kazısı imalatı olduğu kabul edilmek suretiyle alacak/borç hesabı çıkarılmış, neticede davacının dolgu işleri kesin hakediş tutarı KDV dahil 11.988.000,00 TL BELİRLENMİŞTİR.
Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetine Öğretim Üyesi Prof. Dr. Abdülkadir Arpacı’nın da katılımıyla aynı bilirkişi kurulunca düzenlenen 17/04/2013 günlü ek raporda; asıl raporda belirtilen poz yüzdeleri değiştirilmeksizin davacının kesin hakediş tutarı 10.757.000,00 TL hesaplanmış; alınan bu 17/04/2013 günlü ek rapor mahkemece benimsenerek hükme DAYANAK YAPILMIŞTIR. Ne var ki hükme dayanak olarak kabul edilen 2. bilirkişi heyetinin 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek raporları aşağıda tafsilatlı biçimde açıklanan nedenlerle hüküm tesisine elverişli ve YETERLİ BULUNMAMAKTADIR.
Somut olayda ihtilaf konularının açıklığa kavuşturulması için mahallinde uyuşmazlık konusu hakkında özel ve teknik bilgi sahibi uzman bilirkişi kuruluyla keşif yapılması ve muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılarak numune alınıp laboratuvar analizleri YAPTIRILMASI ZORUNLUDUR. Oysa mahkemece usulüne uygun keşif kararı alınmadığı gibi mahkeme denetim ve gözetiminde dava konusu çimento fabrikası inşaatı sahasında usulüne uygun biçimde yapılmış bir inceleme DE BULUNMAMAKTADIR. Mahkemece usul ve yasaya uygun olarak yapılan keşifte noksan kalan hususların giderilmesi amacıyla keşfe katılan uzman bilirkişi heyetine mahallinde inceleme yetkisi verilebilir ise de, hiç keşif yapılmadan keşif yerine geçecek biçimde bilirkişilere yerinde inceleme yapma yetkisi verilmesi DOĞRU OLMAMIŞTIR. Öte yandan hükmün esasını oluşturan 2. bilirkişi heyetinin hazırladığı 03/08/2012 günlü asıl ve 17/04/2013 günlü ek raporda tarafların teknik temsilcilerinin bilirkişilerce dinlendiği ve raporun, davacı ve davalı şirketin teknik personelinin beyanları dikkate alınarak DÜZENLENDİĞİ BELİRTİLMİŞTİR. 6100 sayılı HMK’nun “Bilirkişinin yetkileri” başlıklı 278/3 üncü maddesindeki “Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hallerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır.” hükmü uyarınca bilirkişilerin, mahkemenin izni olmaksızın tarafların temsilcilerini veya teknik personelini dinlemeleri ve hazırladıkları raporlarına bu beyanları esas almaları MÜMKÜN DEĞİLDİR. Tarafları isticvap etmek veya tarafların temsilcilerini, gösterdikleri tanıkları dinlemek mahkeme hakiminin görev VE YETKİSİNDEDİR. Bu nedenlerle düzenlenen rapor usul kurallarına ve YASAYA AYKIRIDIR.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve YARGITAY denetimine elverişli BULUNMASI GEREKİR. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez. Bu kapsamda bilirkişilerce mahallinde muayene çukurları açtırılmamış, numuneler alınarak laboratuvar ORTAMINDA İNCELENMEMİŞTİR. Fiilen gerçekleştirilen dolgunun %60’ının 11.04 pozundaki granüler dolgu, %40’ının da 11.01 pozu kapsamında yapılmış dolgu olduğu tespitinin teknik dayanakları da YARGITAY denetimine elverişli olacak ŞEKİLDE GÖSTERİLMEMİŞTİR. Hükme esas alınan rapor bu haliyle de usul ve yasaya aykırı, eksik ve yetersiz olduğu gibi raporda ulaşılan netice, mahallinde 15/08/2011 günlü keşfin akabinde hazırlanan ilk bilirkişi heyetinin raporundaki sonuçlarla çelişmekte ve farklılık ARZ ETMEKTEDİR. Mahkemece 1. ve 2. bilirkişi kurulunca hazırlanan raporlar arasındaki çelişkiler giderilmemiş, tarafların rapora yönelik hukuki ve teknik itirazları da dayanakları gösterilmek suretiyle karşılanmamış olup, yanlış ve eksik değerlendirmeyle hüküm tesisi YOLUNA GİDİLMİŞTİR.
O halde mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK 281/3 üncü maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun’un 266 ncı maddesindeki usule göre konunun uzmanı olan teknik bilirkişilerden yeniden 3 kişilik bir kurul oluşturularak ve usulüne uygun biçimde verilen keşif kararıyla mahallinde keşif yapılarak muhtelif sayıda muayene çukurları açtırılıp, alınan numuneler laboratuvar ortamında incelettirilerek eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici, varılan sonucun teknik ve hukuki dayanaklarını, dökümlerini ve ayrıntılarını gösteren, denetime elverişli rapor alınması; rapor düzenlenirken taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartnamelerle toplantı tutanaklarının ve varsa karşılıklı yazışmaların da dikkate alınıp değerlendirilmesi, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi, tarafların itirazlarının dayanaklarıyla birlikte karşılanması, davacı yüklenicinin yaptığı dolgu içinde 11.01 pozundaki ve 11.04 pozundaki imalatların yüzdelerinin ayrı ayrı tespitiyle yapılan imalat bedelinin hesaplanması ve sonucuna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığının belirlenmesi suretiyle hüküm KURULMASINDAN İBARETTİR.
Açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASI GEREKMİŞTİR.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak YARGITAY duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 14.05.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.
Yargıtay
15. Hukuk Dairesi
Esas : 2014/7191
Karar : 2015/2552
Tarih : 14.05.2015
Bir önceki yazımız olan ORTAKLIK İLİŞKİSİNİN KURULMADIĞININ TESPİTİ İSTEMİ başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.
