İletişimin bireyler için temel ve vazgeçilmez bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmasından sonra telekomünikasyon ve teknoloji alanında birtakım gelişmeler ortaya çıkmıştır. Bu gelişmelere bağlı olarak da hukuk alanında düzenlemelerin yapılması gerekliliği doğmuştur. Bu gereklilik neticesinde de özel hukuk sözleşmeleri kavramı önem kazanmıştır. Bu sözleşmeler ise ikiye ayrılmaktadır;
- İşletmeciler arasındaki sözleşmeler (Arabağlantı- Roaming- Altyapı Kiralama Sözleşmeleri)
- İşletmeciler ve aboneler arasındaki sözleşmeler (Abonelik Sözleşmesi)
Roaming sözleşmeleri, işletmeciler arasında yapılan sözleşmeler alanına girmektedir. Aynı zamanda da roaming sözleşmeleri telekomünikasyon sektöründe de önemli bir yer teşkil etmektedir.
GİRİŞ
Roaming kavramı en temel tanımıyla ‘’sistemler arası dolaşım’’ anlamına gelmektedir. Bu kavram GSM ile birlikte ortaya çıkmış bir teknolojidir ve şebeke operatörünün abonesi olan bir kullanıcının bu aboneliğini diğer ağlarda da kullanabilmesine olanak tanımaktadır. Bu sistemler arası dolaşımda bir işletmeciye ait hizmetlerin, teknik uyumluluk şartları sağladığı takdirde, başka bir işletmeciye ait ekipmanlar üzerinden verilmesi sağlanır. Yani bir anlamda iki işletme arasında ara bağlantı kurulmuş olur. Abonesi bulunduğunuz GSM servis operatörünün anlaşmalı olduğu yabancı şirketlere bağlı olarak, başka bir ülkeye gittiğinizde o yabancı GSM servis operatörünün geçici bir üyesiymiş gibi onun hatları üzerinden servis sağlayıcınıza ulaşmanız ve böylece yurtdışında cep telefonunuzu kullanmanız sağlanır.
Roaming sözleşmelerine hukuksal açıdan yaklaştığımız zaman bu sözleşmeleri ikili olarak tasnif edebiliriz.
- İhtiyari Roaming Sözleşmeleri
- Zorunlu Roaming Sözleşmeleri
Birinci tür roaming sözleşmelerinde taraflar sözleşmeyi yapıp yapmama konusunda serbesttir ve roaming sözleşmelerinde asıl olan ihtiyari sözleşmelerdir. İkinci tür olarak zorunlu roaming sözleşmeleri karşımıza çıkmaktadır. Bu tür ise 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 6-1/t maddesinde ‘’ Ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dahil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirlemek ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapmak, elektronik haberleşme sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak ’’kaleme alınmıştır. Görüldüğü gibi bazı durumlarda kendisinden roaming talep edilen işletmecinin sözleşme akdetme konusunda zorunlu yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında ise bir borç ve yükümlülük ilişkisi ortaya çıktığından dolayı, taraflar arasında da kimi zaman uyuşmazlıklar çıkmıştır. Çıkan bu uyuşmazlıkların çözümü için ise yargıya ve idareye başvurulmuştur.
Roaming kurumu bir rekabet ortamı yaratarak, işletmecinin alt yapı kurma zorunluluğunu ortadan kaldırıp, az bir altyapıyla ya da hiç altyapısız bir şekilde bu hizmetin oluşmasına imkan vererek piyasada yeni girişimler yapılmasını sağlamıştır. Bunun sonucunda da rekabet ile oluşan bir ilerleme süreci başlamıştır. Aynı zamanda roaming kurumu piyasadaki diğer işletmecilerin ekipmanlarını kullanma olanağı da sağladığından yatırım maliyetini düşürmekte, bunun yanında hizmet fiyatını da azaltmaktadır.
ROAMİNG SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında incelenen roaming sözleşmesinin;uluslararası anlamda kabul görmüş ilkeler, AB mevzuatının ilgili hükümleri ve model sözleşmeler dikkate alındığında belli bazı temel unsurları vardır;
- Karşılıklı Anlaşma
- Hizmet/kullanma Bedelinin Ödenmesi Taahhüdü
- Altyapı ve/veya Hizmetlere Erişimin Sağlanması Taahhüdü
Bu unsurları ele alacak olursak ilk adım olarak sözleşmenin konusundan başlamak gerekmektedir. Roaming sözleşmelerinin konusu bir telekomünikasyon altyapısının kullanılmasıdır. Bu sözleşme kurulurken esas unsur tarafların serbest iradesidir. Bu nedenle bu sözleşmenin kurulması için kural olarak karışlıklı ve birbirine uygun irade beyanı gerekmektedir. Fakat zorunlu roaming sözleşmeleri bu konuda bir istisna teşkil etmektedir. Roaming sözleşmelerinin diğer bir unsuru ise bedelin ödenmesinin taahhüt edilmesidir. Bu noktada roaming veren, roaming konusu hakkı ve borcu diğer tarafın kullanmasını taahhüt eder. Roaming alanın ise, aldığı hizmet karşılığında bir ücret ödeme yükümlülüğü vardır. Kanunda para zorunlu unsur olarak gösterilmediğinden, ücretin ödenmesi başka şekillerde de olabilir.(Takas vs.) Roaming sözleşmelerinde kural olarak ücret taraflar arasında belirlenir. Bu ücret taraflar tarafından belirlenemezse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndaki uyuşmazlık çözümü komisyonuna başvurulur. Dikkat edilmesi gereken asıl nokta ise belirlenecek olan ücretin çok fahiş olmamasıdır. Zira rekabeti ve eşitliği bozucu miktarda bir ücret belirlenemez. Ücretin belirlenmesi konusunda ‘’eşitlik ve şeffaflık’’ ilkeleri geçerlidir. Ücretin aynı zamanda sözleşmede açık olarak belirlenmesi gerekmektedir. Roaming sözleşmelerine ait belirtilen esaslar sözleşmede yer almadığı takdirde sözleşme geçerli sayılmaz.
ROAMİNG SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Roaming sözleşmeleri ticari nitelikte sözleşmeler olduğundan ve kamu hizmeti içermediğindenbir özel hukuk sözleşmesidir. Nitekim roaming, daha çok işletmecilerin fazlaca yatırım yapmadan kullanıcılara hitap etmeyi seçtiği sözleşmelerden olduğu için özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilmeleri daha doğrudur.Dolayısıyla bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar da adli yargıda çözülmektedir. Fakat zorunlu roaming sözleşmeleri kararlarını Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu aldığından ve bu kurumun kararları idari işlem niteliğinde olduğundan uyuşmazlık çıktığı takdirde bu konu idari yargıda çözülür. Ayrıca roaming sözleşmeleri rızai , iradi ve tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Dolayısıyla borçlar karşılıklı ve birbirine bağlı olduğu için her iki taraf da hem alacaklı hem borçlu sıfatını taşır.
Roaming sözleşmeleri bir hakkın kullanımının devredildiği sözleşmeler kategorisindedir. Kullanım hakkının devredildiği diğer sözleşmeler kira ve hasılat kirası sözleşmeleridir. Roaming sözleşmeleri, bu sözleşmelerden alınan unsurlarla oluşturulur. Dolayısıyla karma bir sözleşme ve suigeneris (kendine özgü yapısı olan) bir yapısı vardır. Suigeneris olduğundan dolayı da kanunda yer almaz ve isimsiz sözleşme olarak da nitelendirilebilir. Genel kabul gören görüşe göre roaming sözleşmeleri bağımsız yapıdadır. Türk Hukukunda 406 sayılı Telgraf ve Telefon kanunu ve ona dayanılarak çıkarılan yönetmelikte roaming sözleşmelerinden söz edilmiştir. Anılan düzenlemelerin amacı bu sözleşmelerin içeriğini düzenlemektir. Kanunlarda bu sözleşmenin sadece ismen anılması onun isimsiz bir sözleşme olduğu niteliğini değiştirmemektedir.
Roaming sözleşmeleri sürekli borç doğurur. Yani taraflar karşılıklı olarak yükümlülük taşır. Bu nedenle sözleşme geriye dönük olarak sonlandırılamaz. Fakat olağanüstü nedenler ortaya çıktığı takdirde haklı nedenle sözleşmenin feshi mümkün olabilmektedir. Bunun yanında sözleşmenin sona ermesinden sonra roaming alan için birtakım yükümlülükler doğabilmektedir.
ROAMİNG SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARIN HAKLARI VE BORÇLARI
ROAMİNG VERENİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
- Roaming sözleşmeleri içinde hasılat kirasına ilişkin unsurlar barındırır. Bu nedenle roaming verenin yükümlülükleri kira verenin yükümlülükleri ile aynıdır. Roaming verenin esas olarak 3 tane yükümlülüğü vardır;
- Eşit ve Aynı Kalitede Hizmet Sunma Yükümlülüğü : Roaming veren kendi abonesine
sağlamakta olduğu teknik imkanları, roaming alanın abonelerine de sağlamakla yükümlüdür.
Söz konusu olan eşitlik teknik bir eşitlikten ibarettir, ücret eşitliği söz konusu değildir.
Operatörün abonesinden alacağı ücret roaming sözleşmesinden tamamen bağımsızdır.
- Alt Yapı Hizmetlerinden Faydalanan Aboneyi Engelleyici Davranışlarda Bulunmama
Yükümlülüğü: Bu yükümlülük teknik olarak engelleyici davranışlarda bulunmayla ilgilidir.
Verilen hizmete ilişkin teknik engeller yaratacak programlamalar yapılmamalıdır. Bu şekilde
bir programlama yapmak borca aykırılık teşkil eder.
- Özen ve Sadakat Borcu: Roaming veren operatör; roaming alan operatörün abonelerinin,
roaming hizmeti alabilmek için vermiş olduğu bilgileri saklamak ve bunları başka amaçlarla
kullanmamakla yükümlüdür.
ROAMİNG ALANIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ
- Roaming alanın yükümlülükleri ise, kiracının borçları ile benzerlik göstermektedir. Genel
olarak bedel ödeme borcu, şeyi özenle kullanma borcu ve sözleşme bitiminde kira konusu
şeyi iade borcu, bu sözleşmeye uyarlanabilir.
- Ücret Ödeme Borcu: 6098 sayılı Borçlar Kanunu 313. madde uyarınca “kiracı, kira bedelini
ödemekle yükümlüdür.” Burada da roaming alan, kiracıyla aynı konumda olduğundan,
kullandığı alt yapı hizmetine karşılık olarak uygun bir bedel ödemekle yükümlüdür.
- Roaming Konusu Olan Alt Yapının Sadakat ve Özenle, Yalnızca Kullanım Amacına Uygun
Olarak Kullanılması Borcu: Roaming sözleşmesi ile kullanımına ilişkin hak kazanılan alt
yapı, roamingden başka bir amaçla kullanılamaz. Roaming amaçlı olmayan fiili bir kullanım söz konusu olamaz, ayrıca söz konusu alt yapının kullanımı başka bir operatöre devredilemez.
- Özen ve Sadakatle Tesisleri Kullanma ve İade Etme Borcu: Roaming sözleşmesine konu
olan alt yapı veya tesis özen ve sadakatle kullanılmalıdır. Örneğin; roaming alan operatörün, roaming veren operatöre ait alt yapının belli bir bölümünü kullanarak hizmet verebilmesi mümkünken, alt yapının tamamını kullanması özen ve sadakat borcuna aykırılık teşkil eder. Bununla birlikte sözleşmenin bitiminde kullanılan tesisin ya da alt yapının terki gerekir ve tesiste mevcut olan olağan yıpranmalar dışındaki tüm zararların roaming alan tarafından tazmini gerekir.
ROAMİNG SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERME HALLERİ
Edimin ifasının imkansızlaşması, edimin ifası ve borçlu ile alacaklı sıfatlarının birleşmesi genel sona erme sebepleridir. Aynı zamanda bunlar dışında roaming sözleşmelerinin kendine has sona erme nedenleri de vardır. Zorunlu roaming sözleşmelerinde sürenin dolması sözleşmeyi sona erdirir. Roaming konusu hakkın, sürenin dolması ya da hükümsüzlüğüne karar verilmesi de sözleşmeyi sona erdirir. Öte yandan hak sahibinin hakkından vazgeçmesi neticesinde hak sona erdiğinden sözleşme de sona erecektir. Roaming verenin ciddi ekonomik sıkıntıya sokulması da sözleşmeyi sona erdiren nedenlerden biridir. Ancak sözleşme uyarlanabilir nitelikteyse sözleşme ayakta tutulur.
ROAMİNG SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI
Roaming sözleşmeleri sona ermesinden sonra da taraflara borç yükler. Roaming konusuna ait hak sözleşme bittikten sonra kullanılamaz. Roaming konusu hakkın sözleşme bittikten sonra kullanılmamasına ilişkin yükümlülükler Rekabet Hukuku açısından da hüküm doğurur. Aksi durumda haksız rekabet ortaya çıkar ve sektörün ekonomik yapısına zarar verilebilir.
ROAMİNG KAVRAMININ NEDEN OLDUĞU SORUNLAR
- Dolaşım sözleşmesi iki şebeke operatörü arasında imzalanır, fakat bu her zaman mümkün olmayabilir. ÖrneğinTürkiye‘de, Turkcell ve Vodafone ikilisi Avea‘ya dolaşım yetkisi vermeyi reddetmiştir.
- Dolaşım sırasında, asıl şebekehat girişini, kullanılan şebeke bant genişliğini, ve arada başka şebekeler de veri alışverişini sağlarlar. Dolayısıyla dolaşım kullanıcıya yüksek ücretlere mal olabilmektedir.
- Genelde, dolaşım sırasında kullanıcı aldığı çağrılar için de ücret öder. Daha kötüsü, bundan haberi olmayan kullanıcı sürprizi faturasıyla birlikte bu durumu fark edecektir. Özellikle ülkelerin uç kısımlarında yaşayan insanlar bu sorunları sıklıkla yaşamaktadırlar: İzmir‘in birçok bölgesinde Yunan şebekelerinin sinyali alınabilir, veya Mardin‘de telefon aniden bir Suriye şebekesinden hizmet almaya başlayabilir.
Bir önceki yazımız olan İSTİHBARATIN DENETİMİ başlıklı makalemizi de okumanızı öneririz.
